在招投标过程中，从中标通知书发出到正式书面合同签订之前，存在一个法律上的“窗口期”,作为中标人在“窗口期”是否可以履行合同？有哪些风险以及防范措施？如何准确理解此期间的法律关系，是有效维护投标人权益的基础，今天小编带大家一起探索一下这个课题。
一、中标通知书的法律定性
在招投标中，中标通知书的法律定性，直接关系到在“成交书确认后至正式合同签署前”这一阶段的权利、风险以及后续的行动策略。为了清晰地把握这个问题，首先通过以下表格，快速了解关于中标通知书法律性质的两种主要观点及其核心影响。
关于中标通知书发出后的法律效果，目前存在两种主要的法律观点。一是本约合同成立说。此观点为中标通知书到达中标人时，双方的合同关系已经成立，招标文件、投标文件和中标通知书本身已经构成了合同。此后拒绝签订书面合同，构成对本约的违约，需承担违约责任，而不仅仅是缔约过失责任。二是预约合同说。此观点认为中标通知书的送达使得招标人与中标人之间成立了以“在30日内签订书面合同”为义务的预约合同。一方无正当理由拒不签订书面合同，应承担预约合同的违约责任。违约赔偿范围通常限于信赖利益损失，如投标人为编制投标文件所投入的人力、物力和管理成本、标书费、招标代理服务费、交通差旅费等。目前主要的主流观点为本约合同成立说，那么招标人发布中标通知书后，拒绝与中标人签订合同，招标人需要承担什么责任呢？我们进行以下分析。
根据《招标投标法》第四十五条第二款：
“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。对于中标后拒绝签约应当承担何种法律责任，招标投标法未予以明确，理论界主要存在两种观点，缔约过失责任和违约责任，最高人民法院倾向性观点是承担违约责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第四条也明确中标通知书到达中标人时合同成立，一般情况下合同也生效。如果招标人拒绝签订合同书，则构成违约。
二、“窗口期”履行合同的法律风险
综上分析，目前主要的主流观点为本约合同成立说，即发布中标通知后，合同本身即成立。中标人在未签订正式书面合同的情况下开始履约，此行为蕴含较大法律与商业风险。以下是我们从法律视角进行的系统性分析。
1、法律定性与权利基础不明的风险
法律定性与权利基础不明的风险是最根本的风险，直接影响到所有后续救济措施的法律基础。
①合同关系模糊化，“本约”与“事实合同”的争议。根据《民法典》及《招标投标法》精神，中标通知书送达后，本应视作合同关系成立（本约合同说），后续签署书面合同仅为形式确认。一旦招标人否认合同成立，主张的“本约合同”可能会在司法实践中被重新定性为“事实合同关系”或“实际履行”。虽然《民法典》第四百九十条第二款规定了“在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”，但这将导致合同的具体内容（尤其是核心权利）需要通过履行行为来推断，充满了不确定性。
②合同内容不确定，核心权利沦为“空中楼阁”。书面合同的核心作用在于明确、细化、固定双方的权利义务。
2、履约过程与证据固定的风险
履约过程与证据固定的风险是最常发生、也最难以控制的操作层面风险。
①举证困难与成本高昂。所有在书面合同中可以一目了然的条款，现在都需要通过电子邮件、会议纪要、聊天记录、照片、视频等零散证据来拼凑证明。
②单方变更与权益“缩水”。如果中标人没有与招标人签订正式书面合同，招标人可以随时、单方面地解释、调整甚至削减中标人的权益。
③争议解决机制缺失。书面合同中至关重要的管辖条款（约定由哪个法院或仲裁机构管辖）和法律适用条款在此时是空白的。一旦发生争议，双方首先要解决“去哪里打官司”的问题就可能引发新的讼争，拖延了解决核心问题的时间。
3、商业与财务风险
商业与财务风险直接关系到投标人的商业利益与资金安全。
①款项支付缺乏保障。书面合同通常会明确付款节点、条件和凭证。在没有合同的情况下，中标人支付款项后，可能因付款依据不明确而面临退款困难或被要求追加付款的风险。
②责任边界模糊与无限责任风险。书面合同中的责任限制条款和免责条款是保护中标人“安全阀”。在没有这些条款的情况下，如果在合同履行中出现任何权益纠纷，中标人将很难界定责任并寻求赔偿，可能需自行承担所有不利后果。
三、推动合同签署的实务技巧以及风险防范措施
1、推动合同签署的实务技巧
中标人在做好风险防范的同时，主动、专业地推动合同签署至关重要。在中标通知书收到后，中标人应第一时间主动与招标人取得联系，表达签订合同的意愿，并可以提交精心准备的合同草案，展现效率和专业度。在谈判中，强调尽快签约对项目顺利启动的积极意义，这符合双方的共同利益。可以制定简单明了的时间计划表，共同推动进展。可以适时、委婉地提及《招标投标法》中“三十日”的法定时限以及违反规定可能面临的行政处罚风险（如罚款），让对方意识到拖延或违规的成本。
2、风险防范措施
为避免上述风险，小编主张 “先签约，后履约”。如因特殊情况无法立即签约但必须启动准备工作，务必采取以下风险控制措施。
①正式向招标人发出书面催告函。以公司名义向招标人发出《催告函》（亦可委托律师事务所向招标人发出律师函），正式催告其在指定期限内签订合同，并明确告知其违约行为及将承担的法律后果。其次在发函无果的情形下，建议立即与招标人签署一份简短的《前置协议》或《意向书》，至少在合约中明确，双方已达成合作意向，合同的核心标的、总金额已确认的几项最关键权益，并约定正式合同的签署截止日期及争议解决方式。
②强化过程证据管理。作为中标人应完整保存整个过程的证据，从招标公告开始，到投标文件、中标通知书，以及后续所有与招标方的邮件、信函、会议纪要，都应系统性地整理存档；并保留所有付款凭证、物资交付签收单、现场活动照片与视频，形成完整的证据链。此外，还应保留能证明双方就合同主要条款达成一致的关键证据。
③设定履约“底线”与终止权。在内部设定一个投入资金的“底线”和最终签约期限。如到期仍未签约，应果断暂停履约，并保留追究对方责任的权利，以避免损失进一步扩大。
总结
总而言之，“先履行，后签约”在招投标项目中是充满法律不确定性的危险行为。最稳妥、最专业的做法永远是将签订权责明晰的书面合同作为一切履行的前提。如果形势所迫必须先行一步，也务必通过书面方式固定对方的意思表示，并全面保留证据，将风险降至最低。在未签合同的情况下履约，等于将自身的安全绳交到了对方手中。作为中标人核心职责就是认识到潜在的巨大风险，并及时引入专业的律师团队，为其系上法律的“安全绳”。
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来源:中采院